Home

Ondernemingen niet langer beschermd tegen faillissement.

Ondernemers door COVID getroffen; wees op uw hoede!

 

Inleiding
 

1. Ondernemingen in moeilijkheden zijn sinds 31 januari 2021 niet meer automatisch beschermd tegen faillissementen, beslag of inning van schuldvorderingen. Het huidige moratorium waardoor de facto geen falingen werden uitgesproken, zal niet worden verlengd. In plaats hiervan, opteert de wetgever voor een versoepeling van de toegang tot de gerechtelijke reorganisatie of de WCO (Wet Continuïteit Ondernemingen, zoals voorheen gekend).

Het moratorium, dat enkel van toepassing was op ondernemingen die verplicht dienden te sluiten, bevatte de onderstaande beschermingsmaatregelen:

  • Geen bewarend of uitvoerend beslag op de activa van de onderneming;
  • De onderneming kon niet failliet worden verklaard of gerechtelijk worden ontbonden, tenzij op initiatief van (i) een openbaar aanklager, (ii) een tijdelijk bewindvoerder aangesteld in het kader van gerechtelijke reorganisatie of (iii) de onderneming zelf.
  • Betalingstermijnen in het gevalideerde collectief reorganisatieplan werden automatisch verlengd met een termijn gelijk aan de duur van dit uitstel van betaling; en
  • Overeenkomsten konden niet eenzijdig of bij gerechtelijk oordeel worden opgezegd wegens betalingsachterstand.

Tijdens deze periode werden ondernemingen expliciet uitgesloten van het toepassingsgebied van artikel XX.102 Wetboek Economisch Recht dat bepaalt dat ondernemingen binnen één maand na staking van betaling, hun faling dienen aan te geven.
Concreet had dit tot gevolg dat de aansprakelijkheid van ondernemers uitgesloten werd als ze, hoewel ze in de staat van faillissement verkeren, geen aangifte deden. De wettelijke verplichting hiertoe was immers door het moratorium ook opgeschort.

Versoepeling van de toegang tot gerechtelijke reorganisatie
 

2. De federale regering kiest nu uitdrukkelijk voor een andere route. Volgens minister van Justitie Vincent Van Quickenborne was het moratorium een ‘erg bot instrument’: de creatie van een kunstmatige overlevingsbubbel zorgde voor het behoud van een groot aantal ‘zombieondernemingen’ die in leven werden gehouden met als gevolg dat ook de continuïteit van de schuldeisers in het gedrang kwam.
Wij hebben reeds verdedigd dat het invoeren van een moratorium dit tot gevolg zou hebben en de economie zou aantasten… ingevolge dit sneeuwbaleffect. (zie dit artikel)

Door te opteren voor een versoepeling van de gerechtelijke reorganisatie opteert de wetgever nu dan toch voor een meer structurele oplossing waarbij schuldeiser en schuldenaar in overleg zouden treden om de optimale oplossing te vinden. De versoepeling heeft plaats op drie vlakken:

  • Toegang tot de procedure wordt minder streng. In tegenstelling tot voorheen zal het indienen van een onvolledig dossier niet van rechtswege leiden tot onontvankelijkheid. Ondernemingen zullen hun dossier achteraf kunnen aanvullen tegen een gereduceerde kost;
  • Schuldeisers die ondernemingen kortingen verlenen op hun vorderingen zullen gebruik kunnen maken van bepaalde fiscale vrijstellingen;
  • Een gerechtsmandataris zal kunnen tussenkomen voor de reorganisatieprocedure. Zijn taak bestaat uit het assisteren van de schuldenaar om een minnelijk of collectief akkoord te vormen met de schuldeisers. Deze samenwerking gebeurt discreet om een eventueel stigma te voorkomen en leidt tot een efficiënter reorganisatieplan aangezien al voorakkoorden kunnen gesloten worden.

Kritische opmerkingen
 

3. Toch dienen hier een aantal kritische opmerkingen te worden gemaakt. Deze versoepelingen gaan in tegen de huidige evolutie van de faillissementswetgeving, die net strenger werd om misbruiken te vermijden. Het gevaar bestaat dat de nieuwe beoogde wetgeving en het gecreëerde interval van twee maanden de levensduur van bepaalde ondernemingen onnodig zal rekken.
Hierdoor zal de aansprakelijkheid van deze ondernemers en/of hun bestuurders in het gedrang komen en de economie zal schaden door hulp te verlenen aan reeds insolvente vennootschappen.

4. Ten tweede moeten deze nieuwe maatregelen nog worden goedgekeurd en zullen ze hoogstwaarschijnlijk pas eind maart van toepassing zijn waardoor we uitroeptekens moeten formuleren bij de tussenperiode. Volgens het Belgische statistiekbureau, Statbel, werden er in 2020 7.203 ondernemingen failliet verklaard in tegenstelling tot 10.598 in 2019, wat een daling is van 32%.
Uit de statistieken blijft duidelijk dat het moratorium zijn taak heeft vervuld, maar wat zijn nu de gevolgen voor de ondernemingen die kunstmatig in leven werden gehouden?

5. De bestuurders van deze vennootschappen dreigen een maand na 31.01.2021 aansprakelijk gesteld te worden als ze niet tijdig aangifte zouden doen van de staat van faillissement.

De uitsluiting van artikel XX.102 WER, waardoor bestuurders tijdelijk verlost waren van hun verplichting om binnen één maand na staking van betaling hun aangifte van faillissement in te dienen, zal immers niet meer van toepassing zijn. Er is dan ook een overbruggingsperiode van twee maanden tussen het einde van de maatregelen in de vorm van een moratorium op 31.01.2021 en de beoogde nieuwe wetgeving per 31.03.2021.
Vele ondernemingen, die in werkelijkheid terug in de situatie van staat van faillissement hervallen door het einde van het moratorium, moeten zeer waakzaam zijn dat zij of hun bestuurders aansprakelijk kunnen worden gesteld als ze niet tijdig aangifte zouden doen van het faillissement en hun onderneming zo maar zouden verderzetten.

Middels de invoering van de wet van 11 augustus 2017 bevat het Wetboek van Economisch Recht op de koop toe een bepaling die het verderzetten van reddeloze ondernemingen sanctioneert. Artikel XX.227 WER bepaalt dat bestuurders persoonlijk en hoofdelijk (aldus gezamenlijk) aansprakelijk kunnen worden gesteld voor het vastgesteld tekort van de schulden na faillissement indien ze de onderneming hebben verdergezet ondanks het feit dat ze niet langer beschikken over redelijke vooruitzichten om de activiteiten te behouden.

6. Tot slot moet kritisch beoordeeld worden of het aanvragen van gerechtelijke reorganisatie zo maar de dreiging van bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van artikel XX.227 WER zal wegnemen indien de toegestane gerechtelijke reorganisatie het uiteindelijke faillissement niet kan voorkomen.

Zo heeft de Ondernemingsrechtbank van Dendermonde een bestuurder reeds hoofdelijk aansprakelijk gesteld tot betaling van de schulden van de onderneming die na gerechtelijke reorganisatie failliet werd verklaard. Indien bij aanvraag van de gerechtelijke reorganisatieprocedure duidelijk blijkt dat geen herstel mogelijk zal zijn, zal het verderzetten van de onderneming wel degelijk kunnen leiden tot een ten laste legging van het passief omwille en boven op de bovenvermelde aansprakelijkheidsgronden.

Men zou verwachten dat de rechter bij het beoordelen van de aanvraag tot gerechtelijke reorganisatie de mogelijkheid tot herstel mee zal beoordelen. Toch is zijn beoordelingsvrijheid in de huidige stand van de wetgeving voornamelijk beperkt tot het nagaan van de eventuele bedreiging van de continuïteit van de onderneming.
Middels deze bijdrage wordt de wetgever dan ook gevraagd om de Ondernemingsrechtbank ook te verzoeken te oordelen over de voorgestelde maatregelen tot herstel om zo meer zekerheid te krijgen over latere (potentiële) aansprakelijkheden.

7. Ook de homologatie van het reorganisatieplan door de rechtbank, na de goedkeuring door de schuldeisers, laat slechts een beperkte gerechtelijke controle toe.

Na de invoering van de beoogde maatregelen (mogelijk) per 31.03.2021 zijn bestuurders niet zomaar zeker dat de versoepelde mogelijkheden tot het aanvragen van een gerechtelijke procedure voor hen een oplossing zal bieden. Als voorafgaand reeds vaststaat dat de onderneming zich technisch al in staat van faillissement bevindt en de schulden tijdens de opschorting enkel groter worden, zal het risico op aansprakelijkheid reëel worden. Als de onderneming finaal dan toch failliet zou gaan en de ondernemer en/of haar bestuurders een foutieve inschatting hebben gemaakt over de mogelijkheden tot herstel.

We adviseren ondernemers dan ook om steeds kritisch te zijn en tijdig hun juridisch adviseur te raadplegen om de risico’s in te schatten en de juiste stappen te nemen.
Lige advocaten en hun team is uitermate gespecialiseerd in deze materie en adviseert de geviseerde ondernemers graag!

Verantwoordelijke advocaten: Philippe Termote (advocaat-vennoot) en Quinten Smits (advocaat)

More by author(s)   Follow us at LinkedIn More on subject(s)   Follow us at LinkedIn